Haïti
vient de faire son entrée dans la lutte antiterroriste à travers le monde avec
le vote et la promulgation de la loi sanctionnant le blanchiment de
capitaux et le financement du terrorisme. Les débats qui ont eu lieu à
l’occasion de la procédure législative et l’action des divers groupes
d’intérêts de la société civile traduisent bien la sensibilité politique de la
question de la limitation de l’exercice des droits et libertés fondamentaux au
profit de la puissance publique même à des fins sécuritaires. En effet, on peut essayer de représenter cette
abstraction qu’est la puissance publique par une aiguille oscillant entre deux
pôles sur un cadran : entre l’Etat et l’individu. L’aiguille n’est jamais
dans un état de repos complet car la vie politique (la vie dans la cité) est
toujours une lutte entre les gouvernants cherchant à augmenter leurs pouvoirs
de contrainte et les gouvernés veillant à limiter de plus en plus les pouvoirs
de l’être étatique.
La
puissance publique est, pourtant, un concept non-juridique dans le discours
juridique ; en servant de socle à la théorie de l’acte administratif en
droit administratif, elle justifie un ordre de chose juridique, mais n’est pas
juridiquement justifiable. C’est comme un principe : elle ne se sait pas,
elle se sent. En cela, sa rétivité à livrer sa vraie nature heurte le
positivisme juridique habitué à penser ses concepts en termes de certitude
logique. Cette capacité immanente et inconditionnelle de l’Etat sera donc posée
comme une donnée que le concept de puissance publique sera chargée d’assurer une
existence réelle par l’adhésion populaire à la mystique de l’Etat, à grands
coups de renfort de l’effet idéologique de l’étatisation du monde.
En revanche, les corollaires du
postulat de la puissance publique, à savoir les prérogatives de puissance
publique se sont faites dénudées quant à l’imprécision de leur contenu, à l’évolution
de ce contenu dans l’histoire du droit et, à la clé, la relativité de leur
contenu face à l’état des rapports de force entre l’Etat et les individus. Ainsi,
l’exercice des pouvoirs de puissance publique s’accompagne d’un exercice
perpétuel de leur légitimation mettant en concurrence Etat et acteurs
non-étatiques. C’est là un grain de sable dans l’arrangement mécaniciste des
éléments du pouvoir de contrainte de l’Etat dans le positivisme juridique :
puissance publique entrainant prérogative de puissance publique entrainant
exercice des prérogatives de puissance publique. Cette dynamique de lutte pour
la légitimation et la monopolisation du pouvoir de légitimation de l’exercice
même des prérogatives de puissance publique qui marque un retour de l’acteur
individuel tant dans le champ politico-juridique (I) que dans le domaine des
politiques publiques (II) semble connaitre dans le domaine des droits et
libertés fondamentaux, avec la lutte antiterroriste au niveau mondial, une
période de grand trouble dont nous autres en Haïti commençons à avoir les
répliques (III).
I-
La
relation Etat/individu dans le champ politico-juridique
Conçue à partir d’un type de rapport
bien spécifique entre l’individu et le pouvoir à un temps T de l’histoire de la
construction de l’Etat, la notion de puissance publique, encore à l’époque
moderne, renvoie à trois idées principales : indivisibilité,
unilatéralité, inégalité du pouvoir étatique par rapport à l’individu. En
effet, la puissance publique étatique s’est construite dans l’indifférenciation
des pouvoirs exécutif, législatif et juridictionnel entre les mains du
souverain. L’opération de conceptualisation de ce rapport par le positivisme
juridique, en gommant le rapport politique sous-tendu, débouche sur le concept
de puissance publique dont la nature « prend une valeur intrinsèque et
comme une portée spirituelle »[1].
Ici l’Etat est puissance publique indépendamment de l’individu ; il l’est
ontologiquement ; l’origine de cette puissance est donc inconnue.
Pour le professeur Nicolas
Chifflot, toute la difficulté de l’approche classique à définir la puissance
publique vient de leur méthode d’approche du concept. En effet, il fait
remarquer que « les recherches entreprises ont souvent conduit à caractériser
la prérogative de puissance publique comme une notion ou un concept
substantiel, par lequel on entend traditionnellement leur assigner un contenu
plus ou moins fixe »[2].
Un courant de pensée, dit
subjectiviste développé par M. Georg Jellinek, tout en considérant les
propriétés d’indivisibilité, d’unilatéralité et d’inégalité fait voir les
prérogatives de puissance publique « comme ordonnant à leur niveau le
monde intentionnel d’après des buts et tenter de les analyser comme autant
d’unités téléologiques, c’est-a-dire, en terme de fonction et de relation
juridique »[3].
Cette perspective fait des prérogatives de puissance publique un droit
subjectif de l’Administration, « comme le moyen d’action naturel de
l’Administration-puissance et comme le signe distinctif de sa nature
supérieure »[4] en
raison de sa fonction suivant un rapport de droit spécifique de l’Etat avec
l’individu. La nuance c’est que les prérogatives de puissance publique de
l’Etat ne sont pas, dans cette perspective, une fin mais un moyen en rapport à
ses missions d’intérêt général. S’appuyant sur la quasi impossibilité à trouver
à la notion de prérogative de puissance publique un contenu juridique certain
en raison de son évolution, l’auteur fait remarquer qu’« […] en la
matière, les prérogatives sont le plus souvent analysées à la marge de
cette dialectique de l’individu et du pouvoir qui se trouve pourtant au
fondement même de leur existence […] »[5].
Ce sont ces visions absolutiste puis
subjectiviste ou essentialiste de la puissance publique qui ont constitué
l’orthodoxie juridique en matière de pouvoir normatif de l’Etat. Cette vision
encore dominante des rapports entre l’Etat et l’individu a été à la base de
l’Etat de police et de l’Etat légal qui concevait que toute limite de la
souveraineté de l’Etat par le droit est une négation de cette souveraineté.
Mais à l’inverse l’Etat de droit s’appuie sur une toute autre approche.
Aux prérogatives de puissance publique (la décision exécutoire, le privilège du
préalable, le privilège de juridiction, l’immunité pénale) sont associées des
sujétions de puissance publique (le principe de l’intérêt général comme
condition limitative de toute action de l’Administration, le respect du
principe d’égalité, le principe de légalité, principe d’inaliénabilité du
domaine publique, principe de continuité du service public). La puissance
publique est même devenue pour certains spécialistes du droit constitutionnel un
mot barbare. Cette notion qui ne s’utilise presque plus en droit constitutionnel
jouit encore d’une hégémonie contestée en droit administratif à travers la théorie
de la puissance publique du Doyen Maurice Hauriou. C’est l’opposition notable
entre la théorie de la puissance publique et celle du service public de Léon
Duguit quand à la détermination des critères d’existence de l’acte
administratif.
L’avènement
de l’Etat de droit se fera par la désacralisation accompagnée de la
rationalisation de la puissance publique. Ce processus s’est réalisé par la
fondamentalisation [action de rendre fondamental] de certains droits et
libertés qui seront dits intangibles : ce sont des droits matériels (des
droits touchant à l’intégrité physique et intellectuelle de l’homme) comme le
droit à la vie, le droit de ne pas subir des actes dégradants et inhumains, le
droit de résistances à l’oppression, droit à la liberté, etc. et des droits
garanties, dits droits procéduraux, sans lesquelles les droits matériels
n’auraient aucune effectivité comme le droit à un juge, le droit à un procès
équitable, le droit à la défense, le droit à un recours effectif.
Aujourd’hui,
par l’établissement des systèmes supranationaux (Commission Interaméricaine des
Droits de l’Homme, Cour Européenne de Justice, Cour Européenne des Droits de
l’Homme…) de recours en matière des droits individuels on assiste à une
instrumentalisation progressive de la puissance publique aux fins de la
protection des droits fondamentaux. C’est
du constat de cette propriété de compressibilité/expansibilité dont font montre
les prérogatives de puissance publique à l’endroit de l’individu que, rejettant
l’idée hobbesienne que les prérogatives de puissance publique puissent être des
attributs naturels de l’Etat inconditionnellement, et considérant l’idée des prérogatives
de puissance publique comme des droit-moyens, le professeur Nicolas Chifflot va
faire de la puissance publique « une certaine qualité de relation entre
l’Etat et les individus ».
Mais
ce profil bas auquel est contraint la puissance publique dans cette modernité
droit-de-l’hommiste a cours autant dans le domaine du droit que celui de la
gouvernance étatique.
II-
La relation
Etat/individu dans le domaine des politiques publiques
Ce
nouveau paradigme qui fait de la puissance publique une certaine qualité de
relation entre l’Etat et les individus ne restera pas d’aucune influence dans
le domaine des idées en politique publique. Ce qui peut faire de la puissance
publique un point d’intérêt dans l’analyse de politique publique ce sont les
catégories du nouveau paradigme des sciences politiques iconoclastes à
l’endroit d’une conception juridique absolutiste, hiérarchiste, unitariste et
centraliste de la puissance publique. Ce « post strong state area »[6],
qui semble traduire un changement de statut du citoyen face à la puissance
publique, tend à faire de l’individu une variable à prendre en compte dans la
détermination du périmètre et des modes de l’action de l’Etat dans la mise en œuvre
des politiques publiques et l’Etat, un acteur comme un autre dans ce processus
de légitimation de ces politiques publiques.
Par
ailleurs, si l’approche politiste de l’action publique conjure la caducité de
cet unilatéralisme « prométhéen » de l’Etat au profit d’un
nouveau paradigme où le concept de politique publique va céder le pas à celui
de l’action publique traduisant la participation de l’individu dans le
processus de construction de l’action publique, la science politique va s’intéresser
à la réflexion sur le statut et le rôle de l’individu dans la gestion de la
chose publique. Diverses conceptions de la construction des politiques
publiques ont vu le jour et ont donné une place plus ou moins grande à
l’individu.
L’analyse
du poids du cadre institutionnel dans la mise en œuvre des politiques publiques
par la science politique adopte trois positions face à la place de l’individu
dans la mise en œuvre des politiques publiques, correspondant à des angles de
vues différentes du lien entre l’institution et les politiques publiques.
L’approche qu’on qualifie d’institutionnalisme
traditionnel noie totalement l’acteur social. Elle s’intéresse à l’aspect
normatif des politiques publiques en mettant donc l’accent sur la cohérence
interne des institutions qui ont la compétence légale de voter les politiques
publiques (le Législatif), et de la relation entre ces institutions et
ceux qui ont la charge légale de les
élaborer (l’Exécutif). Dans cette approche, la puissance publique s’exprime
dans sa toute puissance mystérieuse. La sociohistoire, en s’intéressant à
« l’historicité des actions publiques »[7],
fait, en revanche, de l’individu le lieu de la cristallisation des politiques
publiques par un travail de naturalisation de l’action publique menée par les
institutions au moyen d’un processus de « configuration précise
d’acteurs »[8].
Le Néo-institutionnalisme est cette
approche qui donne un rôle actif à l’individu dans le processus de construction
de l’action publique, et en l’occurrence, dans l’arène institutionnel. Tout en
faisant dépendre la marge de manœuvre des acteurs sociaux et politiques du
degré d’institutionnalisation de l’espace politique, la perspective
institutionnaliste reconnait que « certains acteurs, particulièrement
« puissants » au sens wébérien, tentent d’organiser ou de modifier
les règles (lois, normes) en fonction de leurs intérêts »[9].
L’espace politique dans cette perspective est une arène caractérisée par
« une asymétrie des ressources » où des acteurs « entrepreneurs
politiques » entrent en coopération ou en affrontement pour faire passer
la reconnaissance de leurs valeurs et leurs intérêts dans la définition des
règles.
A ce
point, il s’observe une confluence théorique entre l’analyse
néo-institutionnaliste, relativisant l’unilatéralité et l’inégalité entre
l’acteur étatique et les autres acteurs sociaux et politiques dans
l’élaboration des politiques publiques, et l’approche de la puissance publique
comme une certaine qualité de relation entre l’Etat et les individus. Cette
convergence paradigmatique entre le droit et les politiques publiques à propos
de la relation Etat/individu a été particulièrement explicite en Haïti au
moment de la prise de la loi portant sur le salaire minimum en 2008. Les diverses
mobilisations, d’une part de la classe ouvrière et des étudiants et d’autres
part des patrons auprès de l’Exécutif ou du Législatif en vue de la baisse ou
de la hausse du coût de la main-d’œuvre salariale, les stratégies de légitimation
ou de dé-légitimation des coûts proposés tant du côté de l’Exécutif que du
Législatif traduisent bien un post-étatisme même dans ce domaine très régalien
qu’est la légifération. Plus près de nous, soit en 2013, on pourrait y voir le
même scenario lors de prise de la loi sanctionnant le blanchiment de
capitaux et le financement du terrorisme à travers les débats
interminables au niveau du Parlement, les groupes d’experts dans les médias et
les activités à caractère académique du Barreau de Port-au-Prince. Mais si
cette loi a pu être votée et promulguée en dépit des réserves, voire des
inquiétudes exprimées par des groupes de professionnels du droit, à cause de la
menace antiterroriste mondiale, la situation n’est pas pour autant
exceptionnelle en Haïti. Elle est même, peut-être, en ces temps de
sacralisation des droits et libertés publiques qui ont cours, une perspective
d’évolution de la relation Etat/individu qui amorce un fléchissement par
rapport à la ligne droite d’évolution des droits et libertés fondamentaux.
III-
Perspective
d’évolution de la relation Etat/individu à l’ère de la lutte antiterroriste
La puissance publique connait, avec la
lutte antiterroriste, une période de mutation certaine : « le droit
pénal devient le moyen par lequel les différents gouvernements redéfinissent le
rapport entre la puissance publique et le citoyen »[10].
Diverses fenêtres laisseraient voir dans ce processus de transformation de l’Etat
qui est en train de se produire : une redéfinition de l’Etat autour de sa
fonction de police, pour certains, une modification de la relation société/Etat,
pour d’autres ou encore une normalisation de l’exception, pour une troisième
catégorie de personne. Le droit pénal est donc le témoin privilégié de cette
mutation car, aujourd’hui, la lutte antiterroriste joue une double
fonction : celle d’abord de légitimer ces transformations et celle d’être
le terrain de cette redéfinition de la relation entre la puissance publique et
le citoyen. Dans ce retour de la puissance publique qui semble s’amorcer, les
attentats du 11 septembre sont un
événement déclencheur.
Dans
l’ombre, donc, de ces actions de légitimation des mesures antiterroristes se
dérobe un processus concurrentiel de redéfinition de la puissance publique
entre les acteurs à l’ère de la lutte antiterroriste. En effet, cette
problématique, qui pourtant part du droit pénal interpelle davantage les
constitutionnalistes que les pénalistes. Pour Jean-Claude Paye c’est un
processus de reconfiguration de l’organisation sociale « où le droit pénal
acquiert un rôle d’acte constituant »[11].
Cette accentuation du rôle sécuritaire de l’Etat qui passe, dans certains pays
d’Amérique et d’Europe, par une normalisation des mesures exceptionnelles et une
instrumentalisation de la procédure pénale par le législateur, un développement des pouvoirs d’enquête
policière proactive amorce un nouveau modèle de rapport entre l’Etat et la
société. Jean-Claude Paye définit la notion d’enquête policière proactive comme
« l’ensemble des procédés spéciaux d’enquête faisant peser des contraintes
nouvelles sur tous les citoyens pour permettre la découverte des infractions
commises par quelques uns. Ces prérogatives nouvelles associées à l’enquête
proactive recouvrent cinq actions : 1) l’observation, 2) l’infiltration,
3) les témoignages anonymes, 4) les accords avec les criminels, 5) les
connexions entre les banques de données ».
Cette
problématique, cependant, peut se poser dans une sphère plus grande, c’est
celle de la lutte antiterroriste internationale répondant à une menace
terroriste internationale. Jean-Claude Paye inscrit cette redéfinition de la
puissance publique dans une dynamique de crise de la souveraineté nationale,
dans le contexte de la mondialisation, qui dans cette coopération interétatique
trouve une nouvelle stratégie de réorganisation de la forme nationale de l’Etat
par « l’installation d’un commandement politique mondialement intégré dans
lequel l’Etat national, recentré sur la question de maintient de l’ordre et du
contrôle social acquiert une place nouvelle »[12].
Si,
pour le moins, la lutte antiterroriste est l’occasion d’une redéfinition de la
puissance publique, « la période post-11 septembre, tout en ne marquant
pas une rupture dans la forme et le contenu des dispositifs de sécurité, correspond
néanmoins à une évolution profonde du seuil de tolérance morale et politique du
recours à la « violence légitime » pour lequel le droit constitue à la fois un
moyen de justification mais aussi de résistance »[13].
Cette redéfinition, certes, implique la
participation des acteurs sociopolitiques dans un cadre concurrentiel. Mais
cette redéfinition met en lumière le caractère relationnel, politique et non substantiel de ce pouvoir de
contrainte de l’Etat non expliqué et rendu nébuleux par le concept de puissance
publique, pris dans une acception faussement juridique. Le concept de puissance
publique empêche de connaitre la nature de la puissance publique. La puissance
de l’Etat est donc une construction sociale qui transcende les conditions politiques
de sa conception en se naturalisant pour se parer du pouvoir symbolique
performateur du discours juridique et du pouvoir symbolique légitimant de la
raison d’Etat.
La
lutte antiterroriste intéresse autant les constitutionnalistes parce qu’à
l’horizon, ils voient se profiler cette redéfinition de la puissance publique. En
Haïti la lutte antiterroriste n’est pas aussi poussée comme aux Etats-Unis
d’Amérique, en Angleterre, en France ou en Espagne où l’on assiste déjà à des
coupes drastiques dans les droits et libertés fondamentaux. Mais avec la
circulation internationale des normes antiterroristes à laquelle Haïti
n’échappera pas comme le témoigne le vote de la loi sanctionnant le
blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme on peut, déjà, commencer
à s’intéresser à cette problématique mondiale pour se demander avec les
chercheurs d’autres pays si on n’est pas à l’aube d’une nouvelle forme de
relation entre l’Etat et la société, une nouvelle forme d’Etat.
Me Emmanuel
RAPHAEL, Av.
Détenteur d'un Master 2 en Droit public
approfondi à Grenoble 2, France
Professeur à l’Université d'Etat d'Haiti
Membre de l'Observatoire Haïtien du Droit Public et des Politiques Publiques
Coordonnées: arphael1886@yahoo.fr
(+509) 3676-3981
[1] Nicolas
Chifflot « Les prérogatives de puissance publique (Une proposition de
définition) » in Association Francaise pour la Recherche en Droit
Administratif, La puissance publique
Colloque organisé du 22 au 24 2011 à la faculté de droit de l’Université Pierre
Mendès France de Grenoble II, Paris, LexisNexis SA, 2012, p.p.177
[6] Nicolas Chifflot, op. cit. p. 5.
[7] Pierre Lascoumes et
Patrick Le Galès, Sociologie de l’action
publique, Paris, Armand Colin, 2012, p. 92.
[8] Ibid.
[10] Jean-Claude Paye, La lutte antiterroriste, de l’état
d’exception à la dictature, Bruxelles, Ladispute, 2000, p. 178-179.
[12] Ibid. p. 155.
[13] Antoine
Mégie, « Fabrication des normes antiterroristes en Amérique du Nord et en
Europe », revue internationale de
criminologie, [en ligne], Vol., VII, 2010, pp 1-20.
Aucun commentaire:
Enregistrer un commentaire